MAKALELER

   Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesine göre "içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar." denilmektedir. Yargıtay hukuk dairleri bu açık düzenlemeye rağmen, halen daha yürürlükte olan ve bugüne kadar hiçbir şekilde değiştirilmemiş olan 1948 tarihli İBK varken bu karara aykırı karar vermişlerdir. Öncelikle dairlerin vermiş olduğu bu kararların açıkça ihlal oluşturduğu ortadadır ve biz vermiş oldukları bu kararları doğru bulmuyoruz. Zira 6100 sayılı HMK, 1948 tarihli İBK'nı yürürlükten kaldırmamıştır bu yüzden bütün yargı mercilerinin bu kararı uygulaması zorunludur. Buna aykırı hareket edilmesi açıkça içtihadı birleştirme kararlarının bağlayıcılığı ilkesine aykırıdır. Bağlayıcı olan 1948 İBK kararının aleyhine hükümlerin verilmesi hukuk güvenliğini zedeler ve hukuka olan inancın sarsılmasını meydana getirebilir. Bu konuda hukuk daireleri her ne pahasına olursa olsun hukukun bağlayıcı olduğu noktalarda ona karşı hareket etmemelidir.

   Bu konu hakkında ki diğer düşüncelerimiz ise şu şekildedir;

   İlk derece mahkemesince verilen hüküm Yargıtay’ca bozulunca dosya tekrardan ilk derece mahkemesine gönderilir bu durumda ilk derece mahkemesi bozma kararına uymasından sonra ise farklı bir değerlendirme yapmalıdır. Çünkü ortada daha önce yapılan işlemlerin kabul edilmemesi veya yanlış bulunması durumu mevcuttur. Yine bozmadan sonra ıslahın mutlak olarak yapılamayacağının ka­bul edilmesi,  hukukî dinlenilme hakkının orantısız sınırlanmasına neden olabilir. Taraflar kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler HMK(m27/1) yeniden gönderilen dosyanın daha önce elde bulunan işlemlerle bağlı tutularak yeniden değerlendirilmesi sağlıklı neticelere ulaşılmasını güçleştirir.

   Yine açıklama ve ispat hakkını sınırlandırarak hukuki dilenilme hakkını ihlal eder. Her ne kadar 1948 tarihli içtihadı birleştirme kararı bozma kararı ile kazanılan hakları ihlal edeceğini ve özellikle işin güçleşeceği düşüncesi gerekçeleri ile bozmadan sonra ıslahı ya­saklasa da bugün için bu yorumun kabul edilebilmesi doğru değildir. Zira hukuk sürekli değişen gelişen bir alandır. Yeni vakıalar yeni kanunlar yeni anayasalar mevcut bulunanların etkinliğini önemli ölçüde etkiler.1948 tarihli İBK'dan sonra gerek 1961 Anayasası gerekse 1982 Anayasası ve 6100 sayılı HMK gibi mevzuatta önemli ölçüde değişiklikler yapılmıştır. Bu çerçevede 1959 tarihli içtihadı birleştirme kararının uyma kararından sonra tahkikatın devam edeceğini bildirmesi ve 1948 tarihinden sonra anayasa m90 a dayanarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı mad­desi ile yine Hukuk Muhakemeleri Ka­nunu’nun 27’nci maddesinde de belirtilen hukuki dinlenilme hakkının da önemli ölçüde sınırlandırıldığı söylenebilir.

    Yargıtay’ın hükmün bozulmasından sonra ıslah kabul etmeyen bazı kararlarında, ıslahla talebin artırılmasına ilişkin hususta ek dava açılabileceğini belirtilmektedir. Taraflar bozmadan daha sonra meydana gelen vakıaları yasaktan dolayı ancak yeni bir dava açarak mevcut dava ile birleştirme yoluna gidebilir. Ancak, ek dava açılması usûl ekonomisine aykırılık teşkil eder. Zira HMK( m30 ) da belirtildiği üzere hâkim yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür denmiştir. Fakat yeni bir dava açılması demek ek dava ve asıl dava şeklinde iki davanın birlikte yürütülmesidir bu da makul süre de yargılama yapılmasını güçleştirir ve masrafların da artmasına neden olur. Oysaki 1948 tarihli içtihadı birleştirme kararında bozmadan sonra ıslahın yasaklanmasının bir sebebi de davaların uzaya­cağı endişesidir bu durumda bu endişenin günümüz koşullarına bakmak gerekirse asıl bozmadan sonra ıslah yapılamazsa oluşması gerekir. Ek dava açılmasındansa mevcut davada ıslah yapılması daha uygun düşer.

   Yine Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 177/1 de, ıslahın tahkikatın sonuna kadar yapılabileceği öngörülmüş, 1959 tarihli içtihadı birleştirme kararında bozmadan sonra tahkikatın yeniden başladığı kabul edilmiştir. Buna göre, bozmadan sonra ıslahın mümkün olup olmadığı durumu ancak dava konusu yapılan ve temyiz edilen hususların kesinleşmiş olup olmadığından hareketle değerlendirilmelidir. Ortada bir kesin hüküm yoksa yeniden başlayan tahkikatta ıslahın elverişli olduğu düşünülebilir. Yargılamanın belirli bir kesitine kadar iddia ve savunmanın genişletilmesi kuralı­nın katılığını gideren bir yol olan ıslahın mümkün olduğu halleri geniş yorumla­mak gerekir. Jhering’in belirttiği üzere, “şekil, özgürlüğün ikiz karde­şi, keyfiliğin ise düşmanıdır”. Şekil kurallarının katı biçimde uygulanması, yargılama hukukunun maddî gerçeğe ulaşma amacını güçleştirmekte, adil ve hakkaniyete uygun karar verilmesini engellemektedir. Dolayısıyla şeklî kuralların gereği

hâlinde yorumlanması zo­runluluğu ortaya çıkmaktadır. Bu yüzden biz HMK( m177/1) de belirtilen tahkikat aşamasının geniş yorumlanması gerektiğini ve gerek usul ekonomisi gerek hukuki dinlenilme hakkı ve gerekse de ıslahın ek davadan daha elverişli bir işlem olmasından dolayı mevcut olan 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı’nın değiştirilmesinin daha yerinde olması gerektiği kanaatindeyiz. Zira hukuk günümüz şartlarına cevap verecek nitelikte olmalıdır ve gelişen, yenileşen dünyaya yeri geldiğinde ayak uydurabilecek durumda olmalıdır.